17. 6. 2020

Varstvo slovenskega strateškega premoženja pred nezaželenimi tujimi vlagatelji

Zakonodajalec želi s pregledom neposrednih tujih naložb v novem Zakonu o interventnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic epidemije COVID-19 (Uradni list RS, št. 80/20, »ZIUOOPE«) odločiti, ali katera od tujih investicij predstavlja grožnjo varnosti in javnemu redu Republike Slovenije. Pri tem naj bi takšno nevarnost predstavljala zlasti podjetja, ki so (i) neposredno ali posredno pod nadzorom vlade tretje države, (ii) že bila vključena v dejavnosti, ki so vplivale na varnost ali javni red v državi članici ali (iii) se ukvarjajo z nezakonitimi ali kriminalnimi dejavnostmi. ZIUOOPE uvaja nekatera nejasna ali celo sporna določila, ki jih podrobneje opisujemo v nadaljevanju.

Za tujega vlagatelja se šteje vsaka fizična ali pravna oseba, ki je državljan oziroma ima sedež v državi članici EU (kamor spada tudi Slovenija), Evropskem gospodarskem prostoru, Švici ali tretjih državah. Takšno določilo je v neposrednem nasprotju s temeljnimi pravili prava EU, ki določa prost pretok kapitala med državami članicami EU. Dodatno takšno določilo nasprotuje Uredbi (EU) 2019/452 z 19. marca 2019, ki se bo začela neposredno uporabljati v vseh državah članicah EU od 11. oktobra 2020 dalje. Ta namreč omogoča pregled neposrednih pregled tujih naložb, ki lahko vplivajo na varnost ali javni red EU, vendar za tujega vlagatelja šteje samo fizično osebo ali podjetje iz tretje države. Uredba sicer ne posega v pristojnost države članice, da še dodatno zaščiti svoje varnostne interese, vendar se takšna dodatna zaščita nanaša na zagotavljanje nacionalne varnosti, katere ogrožanje mora biti natančno definirano in obrazloženo. 

Za neposredno tujo naložbo se šteje investicija, s katero tuji vlagatelj pridobi najmanj 10 % v kapitalu ali glasovalnih pravicah podjetja s sedežem v Republiki Sloveniji. Priglasiti je treba vsako neposredno tujo naložbo, ki lahko učinkuje na kritično infrastrukturo (energetika, promet, vode, zdravja, mediji, obrambna in finančna infrastruktura ipd.) ali na zemljišča oziroma nepremičnine, ki so bistvena za uporabo te kritične infrastrukture ali se nahajajo v njeni bližini. Prav tako se morajo priglasiti tudi naložbe, ki lahko vplivajo na (i) kritično tehnologijo (robotika, kibernetska varnost, letalstvo, jedrska znanost, zdravstvo, farmacija ipd.), (ii) dobavo kritičnih virov, surovin ali zaščitne medicinske opreme, (iii) dostop do občutljivih informacij, vključno z osebnimi podatki ali (iv) na svobodo in pluralnost medijev. Zaradi izjemno širokega obsega dejavnosti, ki spadajo v neposredno tujo naložbo, nejasnosti tolmačenja pojmov »kritični dejavniki tveganja« in »bližina kritične infrastrukture«, je mogoče pričakovati, da bomo pravni svetovalci svojim strankam iz previdnosti primorani svetovati izvedbo priglasitve vsake naložbe, ki se nanaša na tukaj opisane dejavnosti ali nepremičnino, ki se nahaja v bližini javne ceste. 

Neposredno tujo naložbo je treba ministrstvu za gospodarstvo priglasiti v roku 15 dni od podpisa pogodbe, pri čemer ima nato ministrstvo dva meseca časa, da tujo naložbo odobri, določi pogoje za njeno izvedbo, prepove (za naprej) ali prekliče (za nazaj). To pomeni, da odobritev ministrstva predstavlja obvezni pogoj za sklenitev pravnega posla iz zgoraj opisanih dejavnosti ali transakcij in ima podoben učinek, kot ga sedaj poznamo v postopkih priglasitve koncentracij pred Agencijo za varstvo konkurence. Zoper odločbo ministrstva je možna pritožba na Vlado Republike Slovenije. Ker se za cel postopek smiselno uporabljajo pravila upravnega postopka, je mogoče zaključiti, da končna odločba ministrstva predstavlja upravni akt, ki je skladno z drugim členom ZUS-1 lahko predmet upravnega spora pred Upravnim sodiščem. 

V tem okviru je posebej problematično, da ima ministrstvo pravico do pregleda vseh neposrednih tujih naložb na zgoraj opisanih področjih, ki so bile izvedene v zadnjih petih letih in lahko takšno naložbo za nazaj razveljavi. Preklic naložbe namreč pomeni ničnost pogodbe ter tudi ničnost sklepa o vpisu v register ali vpisu v zemljiško knjigo. Kako bo takšno dejanje realizirano v praksi, ostaja neznano, gotovo pa bo povzročilo nemalo težav. Prav tako je takšen učinek vprašljiv z vidika zagotavljanja varnosti za investitorje ter bo vplival na nadaljnje naložbe v Republiki Sloveniji. Iz predloga ZIUOOPE sicer izhaja krajša obrazložitev, ki utemeljuje, da takšna retroaktivna določba ne krši pravila o prepovedi povratne veljave zakonskih določil, vendar pri tem obrazloži le, da je retroaktivnost določena z zakonom, da ima zakonodajalec za takšno določilo utemeljen razlog v zagotavljanju javnega interesa in je predviden tudi omilitveni ukrep, ki se kaže v možnosti izvedbe naložbe pod pogoji ministrstva, s katerimi ne bo prihajalo do domnevnega ogrožanja javne varnosti. Vendar predlog zakona ne obrazloži obstoja tretjega pogoja za dovoljenost retroaktivnih določil, kot ga v drugem odstavku 155. člena določa Ustava Republike Slovenije, ki zahteva, da retroaktivnost ne sme posegati v že pridobljene pravice. Možno sicer je, da ZIUOOPE v tem delu govori o primerih, ko naložba še ni bila v celoti zaključena (in je zato moč govoriti o nepravi retroaktivnosti), vendar to iz določil jasno ne izhaja.

Opisana ureditev preverjanja neposrednih tujih naložb sicer lahko sledi legitimni zaščiti javnega interesa, pri čemer je lahko takšno omejevanje v nasprotju z Ustavo Republike Slovenije, ki zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo in prepoveduje vzpostavljanje okolja, v katerem se omejuje konkurenca na prostem trgu. Prav tako so takšna pravila lahko v nasprotju z mednarodnimi zavezujočimi pravili, pri čemer v odnosu do držav članic EU ta pravila posegajo v pravico do prostega pretoka kapitala kot temeljnega elementa enotnega trga EU, do tretjih držav pa pravila lahko posegajo v veljavnost  različnih bilateralnih ali multilateralnih sporazumih, ki urejajo pravico do investicij podjetij v tretjih državah, tudi v okviru Svetovne trgovinske organizacije, katere podpisnica je tudi Republika Slovenija. V primeru presoje utemeljenosti takšnih ukrepov omejevanja bo Republika Slovenija morala na vseh treh ravneh (tako pred Ustavnim sodiščem, organi Evropske unije ali drugimi mednarodnimi odločevalci) izkazati, (i) da sprejeti ukrep zasleduje javni interes po zagotavljanju varnosti in javnega reda, (ii) dobro vero pri pripravi akta, (iii) nediskriminatornost izvrševanja ukrepov (ali so bili vsi tuji investitorji med sabo obravnavani enako in ali je bilo morebitno razlikovanje med tujimi investitorji kot tudi med tujimi in domačimi investitorji upravičeno) in (iv) ustrezno sorazmernost ukrepa v smislu testa sorazmernosti. Tako bo Republika Slovenija morala izkazati, da se z ZIUOOPE da doseči želeni cilj, preprečiti grožnjo varnosti in javnemu redu, da je sprejem 11. poglavja ZIUOOPE nujen za državo in se cilja ne da doseči na drug način ter učinki omejevanja niso pretirani v primerjavi s pravicami investitorjev, v katere ta ukrep posega.

Ker ukrep pregleda neposrednih tujih naložb vsekakor ne vpliva na preprečevanje širjenja epidemije COVID-19, bo treba preučiti, če je takšen ukrep res potreben in učinkovit pri omejevanju posledic epidemije. Za podajo končne ocene je v tem trenutku najbrž še prezgodaj, saj bodo posledice v slovenskem gospodarstvu v celoti poznane šele v prihodnjih mesecih. Šele takrat bo torej mogoče z gotovostjo oceniti, kakšna škoda je nastala celotnemu slovenskemu gospodarstvu in ali se to škodo res mora in lahko nujno odpravi le na tako rigorozen način, kot je prepoved tujih vlaganj v državo. Pri tem ni odveč opozoriti, da lahko priprava takšnega ukrepa na zalogo povzroči tudi njegovo neutemeljenost.

Avtor: Matevž Klobučar, odvetnik

<< Nazaj na seznam